Las leyes de Libre Competencia son un conjunto de normas gubernamentales que entre sus tipos de controles comprende el control de conductas. Este último prohíbe y sanciona determinadas conductas empresariales (prácticas anticompetitivas), como el abuso de posición de dominio. Un requisito previo para que una empresa posea posición de dominio es que ostente un alto poder de mercado. Sin embargo, no todos los tipos de abuso de posición de dominio son sancionables en el Perú. Al respecto se debe hacer una distinción entre las prácticas exclusorias y prácticas explotativas. En este artículo se realizarán estas distinciones importantes para el análisis de competencia económica.
El poder de mercado es la capacidad de una empresa para influir en el precio de un bien. En temas de competencia económica a nivel de mercados el poder de mercado es relevante para el análisis de: fusiones y adquisiciones, conductas exclusorias, acuerdos anticompetitivos e investigaciones de mercado. Pero, si bien el poder de mercado nos ayuda en el análisis, lo que se busca determinar en un análisis de libre competencia es si existe o no “posición dominante”.
Para que una empresa tenga posición de dominio será necesario que el poder de mercado sea de un estándar elevado. Lo que va diferenciar el poder de mercado de la posición dominante es la posibilidad que tiene una empresa de actuar de manera independiente en una medida apreciable con independencia de sus competidores, sus clientes y, en última instancia, de su consumidor. Sin embargo, el hecho que una empresa ostente un alto poder de mercado (posición de dominio) e incluso llegue a ser un monopolio no es causal para que sea sancionada.
La ley de Libre Competencia vigente en el Perú es el Decreto Legislativo 1034, vigente desde el 26 de julio de 2008. Este decreto contiene en su artículo 1, su finalidad:
“Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley. –
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.”
Lo que la ley sanciona y está prohibido en todo mercado de libre competencia es el abuso de posición de dominio. Al respecto, según el artículo 10 del Decreto Legislativo 1034, el abuso de posición de dominio ocurre cuando un agente con posición de dominio utiliza esa posición para restringir la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a sus competidores.
Los abusos de posición de dominio se suelen categorizar en dos grupos: prácticas exclusorias y prácticas explotativas. Por un lado, las prácticas exclusorias perjudican indirectamente a los consumidores y distorsionan el proceso competitivo afectando la capacidad para concursar de los competidores eficientes. Asimismo, pueden evitar la entrada de potenciales competidores eficientes. Dentro de este tipo de prácticas podemos encontrar diversas modalidades en las cuales se presenta el abuso. Entre las modalidades más comunes tenemos las siguientes:
Fuente: Indecopi
Todas estas modalidades de abuso de posición de dominio reciben una prohibición relativa por parte de la Ley de Competencia en el Perú. Es decir, ninguna de las conductas se encuentra prohibida por si misma. Sino que se debe realizar un análisis de sus efectos anticompetitivos y procompetitivos en los mercados afectados. Esto con la finalidad de que sea declarada o no como anticompetitiva. A esta prohibición relativa se la conoce como “Regla de la razón”.
Por otro lado, tenemos a las prácticas explotativas que afectan directamente a los consumidores mediante un uso directo del poder de mercado. Las dos principales prácticas de este tipo son los precios excesivos y la discriminación de precios. La normativa peruana, a diferencia de otras normativas internacionales, solamente considera como abuso de posición de dominio a las prácticas exclusorias. Es decir, no es sancionable incurrir en prácticas explotativas. ¿Por qué no sancionar a una empresa que mediante su conducta afecte directamente a los consumidores? Para poder responder a esta pregunta analizaremos ambas prácticas explotativas mencionadas.
En primer lugar, los precios excesivos no son considerados como abuso de posición de dominio porque se entiende que estos precios tienden a corregirse en el mediano y largo plazo. Sin embargo, cabe mencionar que en épocas de emergencia nacional lo que no se puede hacer es acaparamiento o especulación de precios esto está penado por la ley, pero no por la ley de competencia. En segundo lugar, la discriminación de precios tiene tanto efecto exclusorio como explotativo. Para que la discriminación se considere como abuso de posición de dominio tiene que tener como efecto una distorsión en la competencia en el mercado en el cual se esta discriminando. Es decir, que un competidor salga del mercado como resultado de la discriminación de precios.
Finalmente, cabe mencionar que la prohibición de las prácticas explotativas va en contra de la libre determinación de precios y condiciones comerciales. Lo cual es característico de una economía de libre mercado como la que rige en el Perú. ¿Por qué no establecer topes a los precios excesivos? La historia de la economía peruana nos demuestra que la regulación de precios puede causar más daños que beneficios. Sino recordemos los episodios de hiperinflación que entre muchas causas tuvo el control de precios que es insostenible en el tiempo.
Fuentes:
ESAN (1)
Gestión (2)
Indecopi (3)
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